Dica de Augusto Martins
INTRODUÇÃO
A Homofobia é um tema que está além de pertencer apenas a um debate paroquial de militantes LGBT[1]. O tema ganhou as ruas, a “arena pública”, com manifestações de variados setores (artístico, político, religioso etc.).
Primeiramente, esclareça-se que o
termo “homofobia” não pode ser limitado a uma visão reducionista:
“homossexualidade + fobia” (isto é, como aversão a homossexuais).
Homofobia se marca pela rejeição ou negação – em múltiplas esferas,
materiais e simbólicas – da coexistência, como iguais, com seres afetivo-sexuais que diferem do modelo sexual dominante. Violência não se dá apenas de forma física, mas igualmente em discursos que não reconheçam uma minoria como tal.
Desde 2006 no Brasil o Congresso
Nacional se vê às voltas com o “problema” de ter de tomar posição quanto
ao PLC 122, que prevê a criminalização da homofobia por sua colocação
entre aqueles critérios que estabelecem quem pode ser vítima de
“racismo”, a saber, “cor, etnia, religião ou procedência nacional” (art.
1º da lei 7716/89). O que o PLC 122 faz nada mais é do que incluir, na já vigente lei do racismo, a mesma proteção que já possuem
negros, judeus, mulheres e, inclusive, religiosos: o direito de ser,
de existir e de poder buscar sua felicidade de forma digna. Por que é
que ninguém propõe retirar da lei do racismo a proteção aos negros?
Será que, quando a lei fala em proteção contra discriminação por cor,
não está dando “superdireitos” aos negros? Ou aos religiosos? Pois é
este um dos argumentos contra o PLC 122. Entretanto, basta uma leitura
rápida do mesmo para se ver que ele não coloca nenhuma minoria com mais
direitos que outra, ao contrário, diz expressamente que deve ser dada
aos homossexuais a mesma liberdade que aos heterossexuais.
O Projeto já foi aprovado na Câmara e
agora tenta ser aprovado no Senado, onde vem encontrando muita
resistência por parte da bancada religiosa que enxerga ali uma violação
à sua “liberdade religiosa”.
Entendemos que o PLC 122/06 não
viola, quer a liberdade de expressão, quer a liberdade religiosa, uma
vez que o exercício destas é e continuará sendo legítimo, desde que não
configure abuso (o que independe da aprovação do referido projeto). É
dizer, denominações religiosas que (ainda) pregam que a
homossexualidade seja um “pecado”/“abominação”, poderão continuar
fazendo-o, o que elas não podem fazer é atribuir à homossexualidade
características que nada têm a ver com questões religiosas, como dizer
que homossexuais são promíscuos, pedófilos etc[2].
É preciso situarmos o que é (e quais os limites) da liberdade de
expressão e da liberdade religiosa. Por exemplo, o Pacto de San José da
Costa Rica, em seu art. 13 trata da “liberdade de pensamento e de
expressão”, estabelecendo:
1. Toda pessoa tem o direito à
liberdade de pensamento e de expressão. (...) 2. O exercício do direito
previsto no inciso precedente não pode estar sujeito à censura prévia,
mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente
previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar: a) o
respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas; b) a proteção
da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral
públicas.
A Constituição de 1988, por sua vez, dispõe em seu art. 5º:
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
VI - é inviolável a liberdade de
consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos
religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto
e a suas liturgias; (...)
VIII - ninguém será privado de
direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou
política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos
imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
Percebe-se que, tanto a liberdade de
expressão quanto a liberdade religiosa são direitos fundamentais, mas,
como tal, não são absolutas – afinal, nenhum direito fundamental é
absoluto, nem o direito à vida[3]. Estas liberdades estão no mesmo nível que a vedação à discriminação (art. 3º, IV) e também do direito de igualdade[4] e das demais liberdades civis.
Dessa forma, não há conflito real entre estes direitos – ainda que se possa falar em conflito aparente (prima facie)[5].
No caso concreto tal possível conflito desaparece quando se percebe
que uma das pretensões se mostra abusiva – quando a realização de um
“direito” significa a negação de outro.
É dizer, quanto à “liberdade de expressão religiosa”, quando o portador desta pretensão não considera o outro como igual portador dos mesmos direitos, não há liberdade, não há uso legítimo de um direito mas um abuso do mesmo, conhecido como hate speech[6]. No caso da homossexualidade, há “hate speech” ao não se reconhecer o direito do outro como igual, naquilo que o outro se reconhece como indivíduo.
Há um caso recente sobre isso no Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Em fevereiro/2012 o TEDH confirmou decisão do Judiciário sueco que condenou 4 cidadãos a pagar multa por manifestações homofóbicas:
panfletos que alegavam que a homossexualidade era um desvio sexual,
que teria um efeito moralmente destrutivo nas bases da sociedade e que
era responsável pela expansão do HIV. A defesa deles era que eles não
queriam “desprezar os homossexuais”, mas promover um debate sobre a
educação sueca. O Judiciário sueco os condenara entendendo que havia no
discurso deles “desprezo” e os condenou por agitação contra um grupo
por motivo de sua nacionalidade ou etnia. O TEDH deixou claro que a liberdade de expressão tem limites e um deles é a reputação e o direito dos outros[7].
De toda sorte, em razão das
críticas ao Projeto original, a Senadora Fátima Cleide, então Relatora,
ofereceu um Substitutivo aprovado em 2009 pela Comissão responsável no
Senado. Nesse Substitutivo questões “polêmicas” foram retiradas,
restando, basicamente, a questão da equiparação da homofobia ao racismo.
Nosso objetivo aqui está direcionado a mostrar
que outros países, bem como Organismos Internacionais já têm se
atentado para a necessidade de proteção da minoria LGBT contra crimes
praticados em razão de orientação sexual ou identidade de gênero[8]. Tais resoluções internacionais – que, aliás, têm no Brasil ou o Estado propositor ou, ao menos, subscritor de sua apresentação – importam consequências diretas para nosso País,
em razão do que estabelece a Constituição da República de 1988 a
respeito da vinculação do Brasil com a promoção dos Direitos Humanos –
inclusive se submetendo a Cortes Internacionais e outros organismos
similares (art. 4º, II e art. 5º, §4º), com a proteção da dignidade da
pessoa humana (art. 1º, III), com a vedação da discriminação (art. 3º,
IV) e com a cláusula geral de abertura do nosso Sistema de Direitos
Fundamentais contida no §2º do art. 5º.
DIREITO COMPARADO
Diante de uma série de
manifestações que temos visto sobre a “exoticidade” da proposta contida
no PLC 122/06, entendemos que, mais do que nunca, é necessário mostrar
como outros países vêm aprovando leis com conteúdos muito similares. O
objetivo não é trazer um quadro exaustivo, mas apenas mostrar alguns
exemplos.
Nos EUA foi aprovada em 2009 uma
alteração no U.S. Code, Seção 16, Título 18, §249 – conhecido como
“Matthew Shepard Hate Crimes Prevention Act”. Em seu preâmbulo se lê:
(1)
The incidence of violence motivated by the actual or perceived race,
color, religion, national origin, gender, sexual orientation, gender
identity, or disability of the victim poses a serious national problem.
(…)
(3) State and local authorities
are now and will continue to be responsible for prosecuting the
overwhelming majority of violent crimes in the United States, including
violent crimes motivated by bias. These authorities can carry out
their responsibilities more effectively with greater Federal assistance.
A partir disso, a lei prescreve:
§ 249. Hate crime acts
(…) (2) OFFENSES INVOLVING ACTUAL
OR PERCEIVED RELIGION, NATIONAL ORIGIN, GENDER, SEXUAL ORIENTATION,
GENDER IDENTITY, OR DISABILITY.—
(A) IN GENERAL — Whoever, whether or
not acting under color of law, in any circumstance described in
subparagraph (B) or paragraph (3), willfully causes bodily injury to
any person or, through the use of fire, a firearm, a dangerous weapon,
or an explosive or incendiary device, attempts to cause bodily injury to
any person, because of the actual or perceived religion, national
origin, gender, sexual orientation, gender identity or disability of
any person —
(i) shall be imprisoned not more than 10 years, fined in accordance with this title, or both; and
(ii) shall be imprisoned for any term of years or for life, fined in accordance with this title, or both, if —
(I) death results from the offense; or
(II) the offense includes
kidnapping or an attempt to kidnap, aggravated sexual abuse or an
attempt to commit aggravated sexual abuse, or an attempt to kill.
(B) CIRCUMSTANCES DESCRIBED — For purposes of subparagraph (A), the circumstances described in this subparagraph are that—
(i) the conduct described in
subparagraph (A) occurs during the course of, or as the result of, the
travel of the defendant or the victim—
(I) across a State line or national border; or
(II) using a channel, facility, or instrumentality of interstate or foreign commerce;
(ii) the defendant uses a channel,
facility, or instrumentality of interstate or foreign commerce in
connection with the conduct described in subparagraph (A);
(iii) in connection with the
conduct described in subparagraph (A), the defendant employs a firearm,
dangerous weapon, explosive or incendiary device, or other weapon that
has traveled in interstate or foreign commerce; or
(iv) the conduct described in subparagraph (A) —
(I) interferes with commercial or other economic activity in which the victim is engaged at the time of the conduct; or
(II) otherwise affects interstate or foreign commerce.
A menção à lei americana é
particularmente importante uma vez que se trata de uma lei federal, num
sistema onde a legislação é altamente descentralizada nos Estados.
Ademais, trata-se de um país “liberal”, onde ainda é forte a ideia do
mínimo de interferência do Estado na autonomia privada, particularmente
na “liberdade de expressão”. Há grandes semelhanças entre esta lei e
nossa lei de racismo, principalmente com a alteração proposta pelo PLC
122/06[9].
Na Noruega o “Anti-Discrimination Act”, de 2006 estabelece como seu objetivo “to
promote equality, ensure equal opportunities and rights and prevent
discrimination based on ethnicity, national origin, descent, skin
color, language, religion or belief”. De forma que esta lei, entre
outras disposições, altera o Código Penal norueguês, cuja seção 135 passou a ter a seguinte redação:
Any person who willfully or
through gross negligence publicly makes a discriminatory or hateful
statement shall be liable to fines or imprisonment for a term not
exceeding three years. If a statement has been made in such a way as to
make it suitable to reach a large number of people, it shall be
considered equivalent to a statement that has been made publicly, cf.
section 7, no. 2. The use of symbols is also considered to be a
statement. An accessory to the act shall be liable to the same penalty.
A “discriminatory or hateful
statement” means the act of threatening or insulting a person, or
promoting hatred or persecution of or contempt for a person because of
his or her
a) skin color or national or ethnic origin
b) religion or belief, or
c) homosexual preference, lifestyle or orientation.
No Reino Unido, o Equality Act de
2010 é uma lei de proteção ampla contra discriminações por idade,
deficiência, gênero, casamento (ou uniões civis), raça, religião ou
crença, sexo e orientação sexual. O art. 13 trata da discriminação
direta: “(1) A person (A) discriminates against another (B) if, because
of a protected characteristic, A treats B less favorably than A treats
or would treat others” e o art. 19 da discriminação indireta: “(1) A
person (A) discriminates against another (B) if A applies to B a
provision, criterion or practice which is discriminatory in relation to
a relevant protected characteristic of B’s”.
Em 2007 Portugal alterou seu Código
Penal para colocar, entre as circunstâncias que agravam o crime de
homicídio (previsto no art. 131): “Ser determinado por ódio racial,
religioso, político ou gerado pela cor, origem étnica ou nacional, pelo
sexo ou pela orientação sexual da vítima” (art. 132, “f”). Ainda,
previu no art. 240 o crime de “Discriminação racial, religiosa ou
sexual”, prevendo:
1 — Quem:
a) Fundar ou constituir
organização ou desenvolver actividades de propaganda organizada que
incitem à discriminação, ao ódio ou à violência contra pessoa ou grupo
de pessoas por causa da sua raça, cor, origem étnica ou nacional,
religião, sexo ou orientação sexual, ou que a encorajem; ou
b) Participar na organização ou
nas actividades referidas na alínea anterior ou lhes prestar
assistência, incluindo o seu financiamento;
é punido com pena de prisão de um a oito anos.
2 — Quem, em reunião pública, por
escrito destinado a divulgação ou através de qualquer meio de
comunicação social ou sistema informático destinado à divulgação:
a) Provocar actos de violência
contra pessoa ou grupo de pessoas por causa da sua raça, cor, origem
étnica ou nacional, religião, sexo ou orientação sexual; ou
b) Difamar ou injuriar pessoa ou
grupo de pessoas por causa da sua raça, cor, origem étnica ou nacional,
religião, sexo ou orientação sexual, nomeadamente através da negação
de crimes de guerra ou contra a paz e a humanidade; ou
c) Ameaçar pessoa ou grupo de
pessoas por causa da sua raça, cor, origem étnica ou nacional,
religião, sexo ou orientação sexual;
com a intenção de incitar à
discriminação racial, religiosa ou sexual, ou de a encorajar, é punido
com pena de prisão de seis meses a cinco anos.
Na França, o “Code du Travail”
prevê, em seu artigo L122-45 a vedação contra discriminação por vários
fatores, inclusive “orientação sexual”:
Article
L122-45. Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de
recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en
entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire
l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment
en matière de rémunération, de formation, de reclassement,
d'affectation, de qualification, de classification, de promotion
professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison
de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation
sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses
caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa
non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une
race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou
mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique,
de son patronyme ou, sauf inaptitude constatée par le médecin du
travail dans le cadre du titre IV du livre II du présent code, en
raison de son état de santé ou de son handicap.
Aqui na América do Sul, destaque para a recente alteração do Código Penal da Colômbia pela Lei n. 1482, de 2011, que acrescentou o Cap. IX ao Título I do CP:
Artículo
134 A. Actos de Racismo o Discriminación. El que arbitrariamente
impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las
personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual,
incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa
de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 134 B. Hostigamiento por
motivos de raza, religión, ideología política, u origen nacional étnico
o cultural El que promueva o instigue actos, conductas o
comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle
daño físico o moral a una persona, grupo de personas comunidad o
pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología
política o filosófica, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión
de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince
(15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta
constituya delito sancionable con pena mayor.
Artículo 134 C. Circunstancias de
agravación punitiva. Las penas previstas en los artículos anteriores,
se aumentarán de, una tercera parte a la mitad cuando:
1. La conducta se ejecute en espacio público, establecimiento público o lugar abierto al público.
2. La conducta se ejecute a través de la utilización de medios de comunicación de difusión masiva.
3. La conducta se realice por servidor público.
4. La conducta se efectúe por causa o con ocasión de prestación de un servicio público.
5. La conducta se dirija contra niño, niña, adolescente, persona de la tercera edad o adulto mayor;
6. La conducta esté orientada a negar o restringir derechos laborales.
As semelhanças entre as leis citadas
e o PLC 122/06 é um dado que, mais do que nunca, mostra que o projeto
nada mais faz do que se colocar a par do que já existe em vários países do mundo.
SISTEMAS INTERNACIONAL E INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS:
Em um sistema constitucional que se
apresenta como constante aprendizado, a Constituição é (e deve ser
tida, sempre como) um projeto aberto[10] a constantes novas inclusões. Isso possibilita que novos direitos possam ser incorporados, como, aliás, consta expressamente do parágrafo 2º de seu artigo 5º.
No que tange a Tratados Internacionais
(e similares) sobre Direitos Humanos de que o Brasil é signatário e
que, de alguma forma, tratam da igualdade (bem como da proibição de
discriminação), podemos citar:
1. a Declaração Universal dos Direitos Humanos,
de 1948, especialmente o Art. 2º, 1. “Toda pessoa tem capacidade para
gozar os direitos e liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, opinião, ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição”;
2. o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos,
de 1966: art. 2º, 1: “Os Estados Partes do presente Pacto
comprometem-se a respeitar e a garantir a todos os indivíduos que se
achem em seu território e que estejam sujeito a sua jurisdição os
direitos reconhecidos no presente Pacto, sem discriminação alguma por
motivo de raça, cor, sexo, religião, opinião política ou outra
natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou
qualquer outra condição”. Em consequência desta Convenção, lembra RIOS,
“o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas considerou indevida a
discriminação por orientação sexual no tocante à criminalização de atos
sexuais homossexuais, ao examinar o caso Toonen v. Austrália”[11]. Aliás, a partir desse caso se seguiram outros.
Lembrando que o Brasil ratificou em 2007 Protocolo Facultativo a este Pacto que permite que qualquer cidadão denuncie violações aos direitos civis e políticos diretamente ao Conselho de Direitos Humanos da ONU.
3. a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial (1965):
“Considerando que todas as pessoas são iguais perante a lei e têm
direito a igual proteção contra qualquer discriminação e contra
qualquer incitamento à discriminação” e seu Art. 1º. “(...) a expressão
‘discriminação racial’ significará qualquer distinção, exclusão,
restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem
nacional ou étnica que tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o
reconhecimento, gozo ou exercício num mesmo pleno (em igualdade de
condição), de direitos humanos e liberdades fundamentais no domínio
político, econômico, social cultural ou em qualquer outro domínio de
sua vida”.
A responsabilidade por monitorar o
cumprimento dessa Convenção é do Comitê de Eliminação de Discriminação –
CERD (art. 14 da Convenção). No Brasil, o Conselho Nacional de Combate
à Discriminação e Promoção dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais,
Travestis e Transexuais (CNCD/LGBT) acompanha, desde 2001, os casos
que tramitam perante aquele Comitê.
4. a Resolução n. 2435: Direitos Humanos, Orientação Sexual e Identidade de Gênero,
aprovada pela Assembleia Geral da OEA em 03 de junho de 2008,
mostrando preocupação com os “atos de violência e das violações aos
direitos humanos correlatas perpetradas contra indivíduos, motivados
pela orientação sexual e pela identidade de gênero”:
REITERANDO: Que la Declaración
Universal de los Derechos Humanos afirma que todos los seres humanos
nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y que toda persona tiene
todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin
distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición; (…)
CONSIDERANDO que la Carta de la
Organización de los Estados Americanos proclama que la misión histórica
de América es ofrecer al hombre una tierra de libertad y un ámbito
favorable para el desarrollo de su personalidad y la realización de sus
justas aspiraciones;
REAFIRMANDO los principios de universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos;
A partir disso, declarou:
RESOLVE:
1. Expressar preocupação pelos
atos de violência e pelas violações aos direitos humanos correlatas,
motivados pela orientação sexual e pela identidade de gênero.
2. Encarregar a Comissão de
Assuntos Jurídicos e Políticos (...) de incluir em sua agenda (...) o
tema ‘Direitos humanos, orientação sexual e identidade de gênero’.
Desde 2008 a OEA vem reafirmando
essa preocupação, aprovando a cada ano uma nova Resolução com aquele
mesmo título, mas com conteúdo cada vez mais enfático quanto à
erradicação de violência homofóbica no continente. Na reunião de 2009, a
Assembleia Geral aprovou a Res. 2504 pela qual:
RESUELVE:
1. Condenar los actos de violencia
y las violaciones de derechos humanos relacionadas, perpetrados contra
individuos a causa de su orientación sexual e identidad de género.
2. Instar a los Estados a asegurar
que se investiguen los actos de violencia y las violaciones de
derechos humanos perpetrados contra individuos a causa de su
orientación sexual e identidad de género, y que los responsables
enfrenten las consecuencias ante la justicia.
3. Instar a los Estados a asegurar
una protección adecuada de los defensores de derechos humanos que
trabajan en temas relacionados con los actos de violencia y violaciones
de los derechos humanos perpetrados contra individuos a causa de su
orientación sexual e identidad de género. (…).
Na reunião de 2010, a Assembleia Geral aprovou a Res. 2600:
TOMANDO NOTA CON PREOCUPACIÓN de
los actos de violencia y otras violaciones de derechos humanos, así
como de la discriminación, practicados contra personas a causa de su
orientación sexual e identidad de género,
RESUELVE:
1. Condenar los actos de violencia
y las violaciones de derechos humanos contra personas a causa de su
orientación sexual e identidad de género, e instar a los Estados a
investigar los mismos y asegurar que los responsables enfrenten las
consecuencias ante la justicia.
2. Alentar a los Estados a que
tomen todas las medidas necesarias para asegurar que no se cometan
actos de violencia u otras violaciones de derechos humanos contra
personas a causa de su orientación sexual e identidad de género y
asegurando el acceso a la justicia de las víctimas en condiciones de
igualdad.
3. Alentar a los Estados Miembros a
que consideren medios para combatir la discriminación contra personas a
causa de su orientación sexual e identidad de género.
4. Instar a los Estados a asegurar
una protección adecuada de las y los defensores de derechos humanos
que trabajan en temas relacionados con los actos de violencia,
discriminación y violaciones de los derechos humanos contra personas a
causa de su orientación sexual e identidad de género.
O mesmo se repete na Res. 2653 da Assembleia Geral da OEA de 2011. A partir disso a Comissão Interamericana de Direitos Humanos criou uma Unidad para los derechos de las personas LGBTI.
No 2º Informe sobre a Situação dos Defensores de Dir. Humanos na
América (31/12/2011), a Comissão Interamericana dedica um Capítulo
somente ao problema dos defensores dos direitos LGBT (§§ 325 e ss.):
325. Las defensoras y defensores
de las organizaciones que promueven y defienden los derechos de las
personas lesbianas, gays, trans, bisexuales e intersexo (LGTBI)
desempeñan un rol fundamental en la región, tanto en el control social
del cumplimiento de las obligaciones estatales correlativas a los
derechos a la vida privada, igualdad y no discriminación como, en
general, en el proceso de construcción social de una agenda global de
derechos humanos que involucre el respeto y la garantía de los derechos
de las personas lesbianas, gays, trans, bisexuales e intersexo.
326. De conformidad con la
Declaración sobre Defensores de Naciones Unidas toda persona tiene
derecho a promover y procurar la protección y realización de los
derechos humanos y las libertades fundamentales, así como a “desarrollar
y debatir ideas y principios nuevos relacionados con los derechos
humanos, y a preconizar su aceptación”. La CIDH destaca que en virtud
de la protección y desarrollo que ameritan tanto el principio de
igualdad como el derecho a la vida privada, las actividades de defensa y
promoción del ejercicio libre de una orientación sexual y de la
identidad de género pertenecen al orden de defensa y promoción de los
derechos humanos.
327. Al respecto, la CIDH reitera
que la orientación sexual constituye un componente fundamental de la
vida privada de todo individuo y, por lo tanto, existe un derecho a que
esté libre de interferencias arbitrarias y abusivas por parte del
poder público.
Asimismo, en virtud del principio
de igualdad y de no discriminación toda persona tiene derecho a que el
Estado respete y garantice el ejercicio libre y pleno de los derechos,
sin discriminación de ninguna índole y toda diferencia de trato basada
en la orientación sexual de una persona es “sospechosa”, en el sentido
de que se presume incompatible con el principio de igualdad y no
discriminación. Por lo tanto, ante una diferencia de trato de esta
naturaleza en el goce de los derechos y libertades fundamentales, el
Estado se encuentra en obligación de probar que la diferencia supera el
examen o test estricto, es decir, ser objetiva y razonable, lo que
incluye perseguir un fin legítimo, ser idónea, necesaria y
proporcional.
328. En su informe de 2006, (…) la
CIDH ha visto con preocupación un incremento de las agresiones,
hostigamientos, amenazas, y campañas de desprestigio, tanto de actores
estatales como no estatales en contra de defensores y defensoras de los
derechos de las personas LGBTI. La anterior preocupación ha sido
compartida por otros sistemas de protección a los derechos humanos. (…)
335. (…) La CIDH ha recibido
información sobre grupos opositores o pertenecientes a las iglesias que
promueven constantemente campañas de desprestigio contra
organizaciones defensoras de las personas LGTBI, lo cual acentúa un
clima de hostilidad y rechazo a sus actividades, y repercute seriamente
en la posibilidad de reunirse para defender y promover sus derechos,
así como a participar en la formulación de políticas públicas, o bien,
obtener financiamiento para el desarrollo de sus actividades. (…)
337. Otro obstáculo frecuente para
la debida investigación y sanción de los responsables de crímenes
cometidos en contra de personas LGTBI que atraviesan la región es que
la mayoría de los crímenes cometidos contra los miembros de estas
comunidades suelen identificarse con crímenes pasionales sin que se
abran líneas de investigación especializadas que permitan con claridad
identificar si el delito fue cometido en el marco del mencionado
supuesto o bien, en razón de la orientación o preferencia sexual de las
víctimas. La Comisión valora la iniciativa de algunos Estados de la
región de crear unidades especializadas en el análisis e investigación
de los delitos cometidos por y en contra de miembros de las personas
LGTBI.
Não nos esqueçamos que o Brasil se submete à competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
Corte esta que já condenou o Chile por discriminação por orientação
sexual – Sentença de 24/02/2012, Caso Atala Riffo e Filhas vs. Chile[12].
5. Em 2008 foi aprovada por 66 países (incluindo o Brasil) uma Declaração da ONU condenando violações dos direitos humanos com base na orientação sexual e na identidade de gênero (A/63/635, de 22/12/08). Nessa Declaração os países signatários reafirmaram a vigência do:
princípio da não discriminação,
que exige que os direitos humanos se apliquem por igual a todos os
seres humanos, independentemente de sua orientação sexual ou identidade
de gênero (...)
[e se mostraram] profundamente
preocupados com as violações de direitos humanos e liberdades
fundamentais baseadas na orientação sexual ou identidade de gênero.
(...) Estamos (...) alarmados pela
violência, perseguição, discriminação, exclusão, estigmatização e
preconceito que se dirigem contra pessoas de todos os países do mundo
por causa de sua orientação sexual ou identidade de gênero, e porque
estas práticas solapam a integridade e dignidade daqueles submetidos a
tais abusos.
Sendo assim, os Declarantes condenaram
as violações de direitos humanos
baseadas na orientação sexual ou na identidade de gênero onde queira
que tenha lugar, em particular o uso da pena de morte sobre esta base,
as execuções extrajudiciais, sumárias ou arbitrárias, a prática da
tortura e outros tratos ou penas cruéis, inumanos ou degradantes, a
detenção provisória ou detenção arbitrarias e a recusa de direitos
econômicos, sociais e culturais incluindo o direito a saúde. (...)
E ainda:
Fazemos um chamado a todos os
países e mecanismos internacionais relevantes de direitos humanos que
se comprometam com a promoção e proteção dos direitos humanos de todas
as pessoas, independentemente de sua orientação sexual e identidade de
gênero. (...).
Urgimos aos Estados a que tomem
todas as medidas necessárias, em particular as legislativas ou
administrativas, para assegurar que a orientação sexual ou identidade
de gênero não possam ser, sob nenhuma circunstância, a base de sanções
penais, em particular execuções, prisões ou detenção. (...)
Urgimos os Estados a assegurar que
se investiguem as violações de direitos humanos baseados na orientação
sexual ou na identidade de gênero e que os responsáveis enfrentem as
consequências perante a justiça.
(...) Urgimos os países a
assegurar uma proteção adequada aos defensores de direitos humanos, e a
eliminar os obstáculos que lhes impedem levar adiante seu trabalho em
temas de direitos humanos, orientação sexual e identidade de gênero.
6. Também no âmbito da ONU,
a Assembleia Geral aprovou, em 17 de novembro de 2011, o “Informe
Anual do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos”.
Entre os temas do Informe esteve o Documento: “Leis e Práticas Discriminatórias e Atos de Violência Cometidos contra Pessoas por sua Orientação Sexual e Identidade de Gênero”
– um documento extenso que não apenas traz dados, mas também mostra
que os organismos da ONU e suas normas estão voltadas ao fim da
homofobia:
La aplicación de las normas
internacionales de derechos humanos se rige por los principios de
universalidad y no discriminación consagrados en el artículo 1 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, que dice que "todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos". Todas las
personas, incluidas las personas lesbianas, gays, bisexuales y trans,
tienen derecho a gozar de la protección de las normas internacionales
de derechos humanos, en particular con respecto a los derechos a la
vida, la seguridad de la persona y la intimidad, el derecho a no ser
sometido a torturas ni detenciones arbitrarias, el derecho a no ser
sometido a discriminación y el derecho a la libertad de expresión,
asociación y reunión pacífica.
El Estado tiene la obligación de
ejercer la diligencia debida para prevenir y sancionar la privación de
la vida, ofrecer reparación al respecto e investigar y enjuiciar todos
los actos de violencia selectiva.
A respeito da violência homofóbica e
transfóbica: “En todas las regiones se han registrado episodios de
violencia homofóbica y transfóbica. Esa violencia puede ser física (a
saber, asesinatos, palizas, secuestros, violaciones y agresiones
sexuales) o psicológica (a saber, amenazas, coacciones y privaciones
arbitrarias de la libertad)”. A violência contra LGBT pode ser
especialmente implacável em comparação com outros delitos motivados por
preconceitos. Segundo a Organização para a Segurança e a Cooperação na
Europa, os incidentes homofóbicos se caracterizam por um alto grau de
crueldade e brutalidade (ex. “violações corretivas”, mutilações, etc.).
CONCLUSÃO: CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO FRENTE OS COMPROMISSOS INTERNACIONAIS
Todos esses vários Documentos
Internacionais citados mostram que a aprovação do PLC122/06 nada mais é
do que resultado do Brasil estar inserido nos sistemas internacional e
interamericano de direitos humanos, de forma que a mora em sua
aprovação coloca o País em uma situação de para-legalidade (em razão do
que dispõem o inciso II do art. 4º e o §2º do art. 5º da Constituição)
Aliás, qualquer cidadão poderia, atualmente, denunciar o Brasil junto
ao Conselho de direitos Humanos da ONU ou à Comissão Interamericana de
Direitos Humanos pelo fato de não possuirmos mecanismos que garantam a
integridade física e moral dos LGBT, bem como punam de forma eficaz
aqueles que atentam contra aqueles, o que contraria os incisos I e IV
do art. 3º (CR/88).
Atentemos para isso. A Constituição
de 1988 é o principal marco para a defesa dos direitos da minoria LGBT
no Brasil – inclusive porque a maior parte daqueles Documentos
Internacionais citados foram propostos pelo Brasil ou ratificados
apenas durante o atual regime.
O §2º do art. 5º da Constituição
mostra que o extenso elenco de direitos fundamentais previsto não é
taxativo, podendo (devendo) o regime ser ampliado pela incorporação de
novos decorrentes do sistema ou de compromissos internacionais de que o
Brasil seja parte; ao se somar a isso o que dispõe o art. 3º da
Constituição, isto é, se o Brasil adota como objetivos fundamentais da
República “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3º,
I) e, principalmente, “promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação” (art. 3º, IV)[13], aqueles documentos internacionais já estão vinculando as ações dos Poderes no país – ou, se não estão, sujeitam o Brasil à possibilidade de sofrer sanções internacionais.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BAHIA, Alexandre. A Interpretação
Jurídica no Estado Democrático de Direito: contribuição a partir da
Teoria do Discurso de J. Habermas. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo A.
(coord.). Jurisdição e Hermenêutica Constitucional. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2004, p. 301-357.
BAHIA, Alexandre. Anti-Semitismo,
Tolerância e Valores: anotações sobre o papel do Judiciário e a questão
da intolerância a partir do voto do Ministro Celso de Mello no HC
82.424. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 847, p. 443-470, maio
2006.
BAHIA, Alexandre. A
não-discriminação como Direito Fundamental e as redes municipais de
proteção a minorias sexuais - LGBT. Revista de Informação Legislativa,
n. 186, p. 89-106, abr./jun. 2010.
BORTOLINI, Alexandre. (coord.). Diversidade Sexual na Escola. Rio de Janeiro: Pró-Reitoria de Extensão/UFRJ, 2008.
CARVALHO NETTO, Menelick de. A
Constituição da Europa. In: SAMPAIO, José A. Leite (coord.). Crise e
Desafios da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 281-289.
RIOS, Roger Raupp. A
homossexualidade e a discriminação por orientação sexual no direito
brasileiro. Revista de Informação Legislativa, a. 38 n. 149, p.
279-295, jan./mar. 2001.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Por
uma concepção multicultural de direitos humanos. In: SANTOS, Boaventura
de Sousa (Org). Reconhecer para libertar: os caminhos do
cosmopolitismo cultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003.
SÉGUIN, Élida. Minorias e grupos vulneráveis: uma abordagem jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
Notas
[1] LGBT:
lésbicas, gays, bissexuais e transgêneros (travestis e transexuais).
Aqui não é considerada a diferença que é feita por alguns entre
“minorias” e “grupos vulneráveis” (isto é, grupos que podem até ser
compostos por número grande de pessoas, mas que sofrem discriminação,
como mulheres, idosos e crianças), haja vista que, como mostra Élida
Séguin, não se pode hoje mais falar em minorias tendo em vista apenas
critérios étnicos, religiosos, linguísticos ou culturais. Dessa forma,
conclui: “[n]a prática tanto os grupos vulneráveis quanto as minorias
sofrem discriminação e são vítimas da intolerância, motivo que nos
levou (...) a não nos atermos a diferença existente” (SÉGUIN, Élida.
Minorias e grupos vulneráveis: uma abordagem jurídica. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p. 13).
[2] Podemos
citar, e.g., textos disponíveis em sites “religiosos” nos quais, para
além de questões “teológicas” propriamente ditas, onde são citados
textos bíblicos e doutrinários, pode-se apreender outra ordem de
“argumentos pseudocientíficos”, como se pode ver em: “(...) o famigerado
projeto de lei 122/2006, que cria o crime de delito de opinião no país
- uma espécie de ditadura gay no Brasil, pois tal comportamento se
tornará incriticável, algo só visto em ditaduras totalitárias” (In:
< www.conscienciacrista.org.br>, “Nota da Vinacc em resposta à
ABGLT”); “O Brasil não é o Irã: o projeto anti-homofobia”, In: <
www.conscienciacrista.org.br>; e “O 'discreto' apoio da Rede Globo
aos projetos anti-homofobia”, In: .
Ver também “explicações” comportamentais dos pais determinando a
orientação sexual dos filhos em: “Homossexualismo e homossexualidade”,
In: < http://www.ultimato.com.br> ou ainda um outro texto de
religiosos mostrando com orgulho serem “homofóbicos”, uma vez que a
culpa pela epidemia do vírus HIV seria dos homossexuais: “Em Defesa da
Homofobia”, In: < www.juliosevero.com.br>.
[3] É
pacífico no STF o entendimento de que não existem direitos absolutos
(só para citar um caso, veja-se decisão dada na Cautelar no Mandado de Segurança n. 25.617, Rel. Min. Celso de Mello, DJ. 03/11/2005).
[4] Direito
de igualdade que não se limita a tratamento isonômico em todos os
casos, mas implica também tratamento diferenciado. Ou como diz
Boaventura de Sousa Santos: “Temos o direito de ser iguais quando a
diferença nos inferioriza e o direito de sermos diferentes quando a
igualdade nos descaracteriza” (SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma
concepção multicultural de direitos humanos. In: SANTOS, Boaventura de
Sousa (Org). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo
cultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003, p. 458).
[5] Sobre
isso ver: BAHIA, Alexandre. A Interpretação Jurídica no Estado
Democrático de Direito: contribuição a partir da Teoria do Discurso de
J. Habermas. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo A. (coord.). Jurisdição e
Hermenêutica Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p.
301-357.
[6] Aliás, o
debate no STF por ocasião do HC. 82424 foi justamente sobre o
“conflito” entre “liberdade de expressão” e “racismo”: um livro que
prega que os judeus querem “dominar o mundo” (qq. semelhança...) – que
se consideram superiores, que atuam no oculto para obter ganhos e que,
pois, devemos “tomar cuidado com eles” – um livro assim não é exercício
regular da “liberdade de expressão” e sim racismo. Cf. BAHIA,
Alexandre. Anti-Semitismo, Tolerância e Valores: anotações sobre o
papel do Judiciário e a questão da intolerância a partir do voto do
Ministro Celso de Mello no HC 82.424. Revista dos Tribunais, São Paulo,
v. 847, p. 443-470, maio 2006.
[7] Conforme
noticiado pelo jornal El País, em 21/02/12: “La homofobia no está
protegida por la libertad de expresión”. Disponível em: <http://sociedad.elpais.com/sociedad/2012/02/09/actualidad/1328801278_987970.html>.
[8] As
expressões “orientação sexual” e “identidade de gênero” podem ser
definidas de várias formas e é importante a lembrança de Alexandre
Bortolini no sentido de que qualquer tentativa de conceituação e de
classificação é sempre redutora de complexidade, já que a sexualidade
humana é plural. De toda sorte, apenas para dar os contornos sobre o
que se pretende com as expressões acima, pode-se definir orientação
sexual diz respeito à “atração, o desejo sexual e afetivo que uma
pessoa sente por outras”. Assim, de forma simplificada podem ser
enumeradas as orientações homossexual, heterossexual e bissexual. Já a
“identidade de gênero” (ou identidade sexual) “tem a ver com como eu me
coloco diante da sociedade, com quais grupos, representações e imagens
eu me identifico e me reconheço” (BORTOLINI, Alexandre. (coord.).
Diversidade Sexual na Escola. Rio de Janeiro: Pró-Reitoria de
Extensão/UFRJ, 2008, p. 8-9). Classificados os seres humanos sob este
aspecto se pode falar em: gênero masculino, gênero feminino e
transgêneros (travestis e transexuais).
[9] Vale a
pena observar ainda que é previsto que o Governo dos EUA destinará US$ 5
milhões por ano em financiamento para os anos fiscais de 2010 até 2012
para ajudar as agências estaduais e locais pagam para investigar e
julgar os crimes de ódio; e também que se exige que o FBI acompanhe as
estatísticas sobre crimes de ódio com base no sexo e identidade de
gênero (as estatísticas dos outros grupos já foram rastreados).
[10] Cf.
CARVALHO NETTO, Menelick de. A Constituição da Europa. In: SAMPAIO,
José A. Leite (coord.). Crise e Desafios da Constituição. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004, p. 282.
[11] RIOS,
Roger Raupp. A homossexualidade e a discriminação por orientação sexual
no direito brasileiro. Revista de Informação Legislativa, a. 38 n. 149
jan./mar. 2001, p. 287. Segundo Relatório da ILGA, nessa decisão os
membros do Comitê confirmaram que “as legislações que criminalizam
relações sexuais consensuais do mesmo sexo estão violando não apenas o
direito à privacidade mas também o direito à igualdade face à lei sem
qualquer discriminação, contrária aos artigos 17(1) e 26 do Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos”.
[12] Disponível em: < http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf>. Acesso em 24/04/2012.
[13] E nem
se venha falar que “orientação sexual” e “identidade de gênero” não
estão expressamente previstas, uma vez que, como já mostramos noutro
lugar (BAHIA, Alexandre. A não-discriminação como Direito Fundamental e
as redes municipais de proteção a minorias sexuais - LGBT. Revista de
Informação Legislativa, n. 186, p. 89-106, abr./jun. 2010), eles podem
ser ou incluídos na expressão “sexo” lá constante ou no genérico “e
outras formas de discriminação” – meio, aliás, usado pela ONU e OEA
para incluir os LGBT nas minorias protegidas pelos respectivos sistemas
como mostramos acima.
